笔者在中国证券监督管理委员会指定的上市公司信息披露平台——“巨潮资讯网”上，以“委派董事”和“子公司董事”为关键词，分别检索到28个和27个对于上市公司向子公司委派董监高的管理制度样本。此外，以“子公司管理制度”为关键词，检索到2,550个上市公司子公司管理制度样本。
合伙人
国枫律师事务所
其中，部分样本制度要求委派到子公司的董事、监事、高管维护委派单位的利益。绝大部分样本制度规定，董事和监事应在表决前征求委派单位意见，其表决意见需体现委派单位意志，而部分规定表决意见应事先取得委派单位的授权。部分上市公司披露子公司董事会评价制度，对全资、控股子公司董事会运行情况进行评价，并有权要求子公司董事会实施整改。样本制度的初步观察表明，这些上市公司将子公司董监高按委派单位意志履职，忠实于委派单位利益作为制度安排并予以公开披露。
2005年修订的《公司法》已明确董监高忠实义务的指向对象是公司，而非股东。2013年和2018年《公司法》均在第一百四十七条规定“对公司负有忠实义务和勤勉义务。”新《公司法》将忠实义务和勤勉义务拆分为两款，但仍规定“对公司负有忠实义务”。
简单对比可见，相关样本制度中的董监高忠实义务的对象为委派其任职的股东，而《公司法》规定的忠实义务指向对象是其所任职的公司，两者存在明显的差异。那么，新《公司法》实施后，这种差异应否发生改变？集团管理子公司董监高时，应如何适应《公司法》？
改变的必然性
新《公司法》改变了董监高义务体系。公司法学理经历了如下发展史，初期的“公司契约论”秉承股东利益至上原则，学理排斥将非股东利益纳入董事决策考量，以避免“一仆二主”局面。后来的“公司团体生产理论”则强调公司不仅存在股东的投资，每个公司参与人，包括雇员都对公司进行了投资，董事职责是平衡和协调不同参与人之间的利益分配，而不能仅仅服务于股东利益。“公司社区理论”认为董事对公司所有利益相关者都负有信义义务，即“多重信义义务”。
上述公司法学理的发展在中国公司法立法中已有体现，如新《公司法》新增第二十条：
“公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。”作为公司的受托人，董事高管的法定义务指向已经不局限于股东利益的增进。特别值得注意的是，新《公司法》新增第一百九十一条，构建了董事、高管对第叁人直接承担赔偿责任制度，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”
可见，在立法思路上，新《公司法》已体现了团体生产理论和社区理论中对于公司性质、董事信义义务的学术思想，董事、监事、高管平衡和协调不同公司参与人利益的信义义务体系与此前公司法的思路已明显不同。
由此，委派董监高管理的样本制度要求董监高维护委派者利益与立法原则的冲突已更为全面和剧烈。
委派单位责任也已发生重大变化。新《公司法》新增第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”此为影子董事责任；新增第一百八十条第叁款：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”此即事实董事制度。
根据影子董事责任，样本制度本身可能直接构成委派单位对子公司董监高存在“指示”行为的证据，也可能证明委派单位在实际执行公司职务。在董监高违反勤勉和忠实义务的情况下，委派单位承担连带责任可能性加大。
改变的步骤
股东常通过影响董监高任免和董事会决策参与公司治理。虽然董事、监事与委派单位之间的关系是不可避免的，但这并不意味着董监高成为委派单位的提线木偶。若是如此，子公司的独立性将不复存在，公司参与者的利益也将蒙受巨大损失。
上市公司可遵循以下两个步骤进行改变：其一，避免类似管理制度的存在；其二，建构符合《公司法》规定和现代公司治理理论的子公司管控体系，在维护公司利益，维护利益相关者合法权益的同时，维护股东合法权益。
国枫律师事务所合伙人李志勇
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