外国公司础于2003年依照当时施行的《外资公司法》在中国成立外商独资公司公司颁。根据章程，公司颁未设股东会，董事会为最高权力机构，由外籍自然人甲、乙和丙组成，甲任法定代表人。
外国公司叠于2006年成为公司颁的第二个股东，并认可公司颁的组织机构设置和董事会架构。此后，公司叠通过多次增资成为持股73%的大股东，而公司颁的组织机构未有变更。
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2023年9月，公司叠突然提议召开“临时股东会会议”，并利用其持股比例及表决权优势，强行通过了更换董事和法定代表人的“临时股东会决议”，但未进行变更登记。2024年2月，新任法定代表人丁以公司颁名义起诉要求甲、乙返还公司证照。
甲和乙委托笔者处理上述公司证照返还纠纷和公司控制权争议。经梳理，笔者认为应先解决程序性问题——由丁代表的公司颁是否为本案适格主体？是否存在一份合法、有效的公司内部决议确认丁为公司颁的法定代表人？在公司颁未设股东会并以董事会为最高权力机构的前提下，所谓的“临时股东会决议”是否成立？据此，笔者向法院申请中止证照返还诉讼，同时提起公司决议效力之诉。最终一审法院判决，在公司颁未设置股东会的情况下，该“临时股东会决议”不成立。
此案引发关键思考：《外商投资法》施行前成立的外商投资公司，其组织机构应如何认定？
根据《外商投资法》及《外商投资法实施条例》规定，在《外商投资法》施行后五年内（即2020年1月1日至2024年12月31日，下称“过渡期”），2020年1月1日前依照《外资公司法》等法律设立的外商投资公司，可保留原有组织形式、组织机构等。针对此类外商投资公司的组织机构认定问题，应重点考量两方面：（1）判断组织机构应以什么文件为准；（2）是否应直接适用《外商投资法》和《公司法》对于股东会的强制性规定。
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判断组织机构的依据。此类外资公司成立时所依据的《外资公司法》第十一条规定：“外资公司依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。”根据本条，公司颁同类外资公司的公司治理结构应当以公司章程为准。此类外商投资公司可在公司章程中将董事会设定为最高权力机构，而无需设置股东会。
这已得到司法实践认可。例如，在（2022）最高法民申305号一案中，最高人民法院明确指出：“……陕西大唐公司的性质均为外商独资公司。根据行为时有效的《外资公司法》第十一条的规定，陕西大唐公司作为外资公司有权依照经批准的章程进行经营管理活动且不受干涉。……此外，根据该章程第十六条的规定，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜……”由此可见，外商投资公司的组织机构认定应遵循其公司章程规定。
《外商投资法》和《公司法》的适用性。《外商投资法》明确规定，此类外商投资公司可在过渡期内保持原组织机构，无需设置股东会。
从立法目的考虑，过渡期的规定旨在保障现有外商投资公司组织形式的平稳过渡。若在《外商投资法》实施后直接适用《公司法》规定，即在原公司章程规定的议事机构董事会未就修改公司章程、调整公司组织机构等事宜作出决议的情形下，直接对公司组织结构作出调整，将有悖于平稳过渡的初衷，使过渡期设置的现实意义落空。
从公权力与私权利的边界考虑，在过渡期及期满后，法院、工商等行使公权力的部门不能代替公司的私权利直接为公司创设股东会。股东会的创设应当遵循公司章程对组织机构、职权范围、议事规则等方面的规定，由公司通过内部决议程序完成。
《外商投资法实施条例》第四十四条还设置了配套监管措施，对于过渡期届满后仍未按照《公司法》调整组织结构的外商投资公司，市场监督管理部门将不予办理除变更组织机构事宜之外的其他登记事项，并将相关情形予以公示。此类情形应由市场监督管理部门督促公司完成变更，而非由法院、工商等部门直接推定其存在股东会。
综上所述，对于《外商投资法》施行前成立的外商投资公司，其组织机构认定应以公司章程为准。不论是在过渡期内还是过渡期届满后，均不能直接适用《公司法》规定，而应通过公司决议等公司自治程序完成变更。
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