企业在生产经营过程中偶尔会遇到员工“涉刑”的问题，而具体达到什么程度能够解除劳动合同、何时解除、不能直接解除时如何处理，是公司需要审慎对待的问题。本文尝试对法律条文及部分地区案例进行分析说明。
定义
《劳动法》第二十五条第（四）项以及《劳动合同法》第叁十九条第（六）项都明确规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。那么，如何理解“被依法追究刑事责任”呢？《对于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第29条给出了定义：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第叁十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、叁年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”
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志霖律师事务所
刑诉法后续将免于起诉制度变更为不起诉制度。根据2003年7月31日施行的《劳动和社会保障部办公厅对于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（下称《复函》），“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法（1996）》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据刑诉法第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”据此，《复函》明确对检察机关作出“酌定不起诉”的情形不认为是“被依法追究刑事责任”。也就是说，对于因犯罪情节轻微，依法由人民检察院作出不起诉决定的员工，用人单位不能以员工 “被追究刑事责任”为由解除其劳动合同。
可以看出，并非员工一经被刑事立案，或者被采取拘留、逮捕、取保候审或监视居住等刑事措施，用人单位就可以立即解除劳动合同。必须经生效法律文书确定，员工已被法院判刑，或是员工已构成犯罪但被法院免于刑事处分，这两种情况下用人单位才可以解除劳动合同。还有些情况下，劳动者的违法或犯罪行为不足以被依法追究刑事责任。此时用人单位不能按“被依法追究刑事责任”来解除劳动合同，但可以根据《劳动合同法》第叁十九条对于“劳动者严重违反规章制度”的规定以及第叁十九条对于“严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害”的规定，与劳动者解除劳动合同。
劳动关系处理
刑事案件从立案到最终二审判决程序往往极为漫长。在此期间该如何处理劳动关系不能一概而论，要根据情况、阶段来采取不同措施。《意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”
在此情况下，用人单位有权中止劳动合同，等待法院生效判决作出后进行相应处理。合同中止期间，用人单位可以停发工资、停缴社会保险费，中止时间也不计入劳动者的本单位工作年限。劳动者若被错误限制人身自由导致损失，可根据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
员工在取保候审或监视居住期间有一定的人身自由，但对于其劳动关系处理和工资发放，用人单位需要结合员工是否提供劳动进行判断，各地的处理方式也并不一致。以下是根据现有各地方法规和查询案例进行的情况汇总。
- 北京：员工正常上班的，劳动报酬由所在公司根据具体情况自主确定；员工未上班但未解除劳动关系的，公司需支付一定生活费。
- 重庆：员工在取保候审期间仍在原岗位上班的，可按原待遇发放工资；员工取保候审期间虽未上班但用人单位未解除劳动关系的，用人单位需支付基本生活费，与北京一致。
- 江苏：若员工取保候审期间双方劳动关系未解除，员工正常上班的，公司应当支付原工资；在此期间员工能工作而公司未安排员工工作的，公司需要支付生活费。
- 浙江：被取保候审的员工未经同意擅自离岗的，用人单位可暂停支付其工资报酬；正常提供劳动的，公司应按规定支付其工资报酬。
因此，在“涉刑”员工取保候审或监视居住期间，用人单位不应想当然停付工资，而要结合实际评估取保候审或监视居住对于员工提供劳动是否产生实质性影响，以及员工能否在取保候审或监视居住期间提供劳动。如不能，则按地区查询当地是否有发放生活费的相关要求。
结论
综上，员工“涉刑”不等于构成犯罪，也不等于受到刑事处罚。对于能否解除合同和是否需要发放工资等问题，需依照法律规定情形区分处理，不能一概而论，而是应从合规角度出发，在进行管理和处理时确保依据充分、流程合法。
志霖律师事务所律师岳荣华
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