中国证监会实施《境内公司境外发行证券和上市管理试行办法》（下称《管理实行办法》）及配套规则（合称“备案新规”）后，将境内公司境外首次公开发行上市及境外发行上市后境内公司再融资活动纳入备案监管范围。结合为客户公司备案的经验，笔者对境外发行上市后境外发行证券的核查重点进行解读，以期为各位读者日后的相关备案活动提供参考。
禁止情形
高级合伙人
广信君达律师事务所
《管理试行办法》第八条规定，存在以下情形的境内公司不得境外发行上市：
- 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的；
- 经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的；
- 境内公司或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；
- 境内公司因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的；
- 控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的。
根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》（下称《1号指引》）第一条第一款，《管理试行办法》第八条第一项规定的情形，主要包括：
- 国家发展改革委员会、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的；
- 境内公司属于《国务院对于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》规定的严重失信主体的；
- 在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。
审批备案核准程序
与境内公司再融资相似，境外已发行公司再融资需经过相应的内部决策程序，并应根据发行公司所在地法律、所在资本市场规则及公司章程判断该内部程序是否需经股东会或董事会决议。
合伙人
广信君达律师事务所
以笔者本次备案经验为例，某发行人注册地址为美国内华达州，并在美国纳斯达克上市。根据美国内华达州修订法规（狈搁厂）第78.215条以及纳斯达克资本市场规则第5635条（滨惭-5635-3），结合发行人公司章程的规定，发行人该次发行新增股数未超过已发行股数20%，无需经过股东会批准，董事会即可决议通过该次公开发行。
若境外发行上市的境内公司股权涉及国有股权，律师还应当严格按照《上市公司国有股权监督管理办法》进行核查。
对境内募投项目及境外投资的核查
境内募投项目。备案新规要求核查有关发行是否涉及境内募投项目。如涉及，应根据《产业结构调整指导目录（2024年本）》核查境内募投项目是否符合国家产业政策的要求，以及是否已履行必要的审批、核准或备案程序。
境外投资合规性审查。如发行涉及境外投资，应根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部对于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》等相关规定审查境外投资的合规性，其中需特别关注发行涉及的境外投资是否存在限制开展或禁止开展的类型。
保密要求
境内公司境外发行上市活动中，境内公司应当增强保密和档案管理的法律意识，建立健全保密和档案工作制度，遵守《对于加强境内公司境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》。
若境内公司涉及国家秘密，特别是通过境外上市主体等提供、公开披露涉及国家秘密、国家机关工作秘密的文件、资料的，应当审核公司是否已按程序报有审批权限的主管部门批准并报同级保密行政管理部门备案。如涉及向第叁方提供涉及国家秘密、国家机关工作秘密或者其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件的，应与接收方签订保密协议，明确接收主体承担的保密义务和责任。
此外，还应核查境内公司的档案保管制度，核查公司是否与重要岗位员工签订劳动合同与保密协议，境内公司是否已就对外提供涉密文件建立完善的内部审核流程和责任人，制度是否已有效落实。
特定适用问题
最后，应根据发行人的实际情况判断是否适用于“境内公司资产直接或者间接境外上市、境外发行证券购买境内资产”以及“境外发行可转换债券、可交换债券”核查事项。
针对前者，应根据《1号指引》“对于境内公司资产的交易”的要求，对发行人境外发行上市后在同一境外市场再次发行证券购买境内资产的相关事项进行充分说明；针对后者，则应关注是否需履行外债管理部门审核登记程序进行审查。除以上归纳总结外，“是否已履行前期备案的承诺事项”也是证监会的关注点之一。
广信君达律师事务所高级合伙人刘智、合伙人杨琳。实习人员王佳薇对本文亦有贡献。
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